Tribunal Arbitral e ética discursiva

Abstract

A arbitragem moderna enfrenta entraves para a sua confiabilidade que se centram, principalmente no aspecto ético. A modernidade caracteriza-se por um processo de secularização da ética e da moral e de fragmentação das perspectivas nesse sentido, provocando um cenário de pluralidade de entendimentos de compreensões de bem viver partilhadas por uma coletividade. Isso provoca uma certa indefinição e incerteza de aplicação de normas éticas na arbitragem nacional e internacional, o que dificulta a condução do procedimento arbitral e o torna um solo fértil para condutas antiéticas e ilícitas. Contudo, a modernidade proporcionou para a arbitragem um novo viés, afastada das bases tradicionais e religiosas, tornando-a um método de resolução de controvérsias consensual e extrajudicial estruturada mediante um processo racional-argumentativo, construído conjuntamente pelas partes e pelos árbitros. Recebeu, em adição, uma roupagem coerente com o processo de estruturação e formalização do direito positivo e do direito processual, figurando como meio jurisdicional, assim como o processo judicial. Tal compreensão implica em deveres, funções, poderes e limitações para os árbitros coerentes com a natureza jurídica de jurisdição, perpassando pela consecução dos escopos jurisdicionais. O exercício do poder jurisdicional pelo árbitro requere a observância, principalmente, das finalidades sociais, que estão no alicerce da aceitabilidade da sentença produzida. Ainda nessa direção está a fundamentação desta e a garantia do procedimento livre de coerções, os quais são fortalecidos com a adoção da ética do discurso de Jürgen Habermas pela arbitragem. Diante de um conflito ético, o árbitro pode e deve iniciar um discurso prático sobre a aceitabilidade da norma em discussão, assegurando os pressupostos discursos de Robert Alexy, em prol da resolução da situação. A relevância discursiva está principalmente nos casos de participantes de culturas jurídicas distintas ou de diferentes áreas do conhecimento, evitando que o procedimento arbitral se limite ao comunitarismo ético, ou recaia no utilitarismo. Nesse passo, a ética como discurso deve ser vista como um recurso para a confiabilidade da arbitragem, cuja confiança no sistema perito e nos próprios operadores encontra-se afetada pelos casos negativos. Destarte, a introdução da teoria ética habermasiana, tendo como base as normas éticas existentes, viabiliza uma maior confiança nos pontos de acesso – procedimento arbitral – no qual há uma vulnerabilidade nessa credibilidade, mas, concomitantemente, pode reforçá-la.